Las normas laborales vigentes permiten que algunos de los pagos que recibe el trabajador no tengan naturaleza salarial, siempre y cuando su finalidad no sea la de remunerar el servicio prestado. Por definición del Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable que se pacte con el trabajador, sino además todo lo que este recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, independiente de la denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Por su parte, el Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo define como pagos no constitutivos de salario aquellos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria; y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros.
Al tratarse de pagos no constitutivos de salario, estos no forman parte de la base para la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones; no obstante, cuentan con un límite para efecto de aportes al Sistema de Seguridad Social, toda vez que el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 dispone que “sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.
Lo anterior implica que cuando el valor de un pago no constitutivo de salario supere el 40% de lo devengado por el trabajador en el respectivo período, mes calendario, el excedente debe tenerse en cuenta como parte del Ingreso Base de Cotización para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos laborales.
Cabe aclarar que esta norma no genera la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales, es decir, SENA, ICBF y Caja de Compensación Familiar sobre el valor que excede el 40% de la remuneración del trabajador; además, para su aplicación no deben incluirse las prestaciones sociales en el cálculo del total de la remuneración, según lo determinado por el Consejo Directivo de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, UGPP, en sesión del 9 de febrero de 2016, en la cual decidió suspender algunos apartes del Acuerdo 1035 de 2015, hasta tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emita su pronunciamiento.